Há um paradoxo no contencioso tributário federal: o contribuinte pode esperar anos para obter o reconhecimento definitivo de um crédito tributário e, depois do trânsito em julgado, ser obrigado a utilizá-lo integralmente em cinco anos. É essa controvérsia que está submetida ao Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.428 dos recursos repetitivos. A 1ª Seção deverá definir se o prazo de cinco anos previsto no artigo 168 do Código Tributário Nacional se aplica ao início do procedimento de compensação ou também à sua conclusão, além dos efeitos do pedido administrativo de habilitação do crédito.
A questão do crédito tributário ganhou relevância após decisões recentes das Turmas de Direito Público do STJ que passaram a exigir que o contribuinte protocole a habilitação e transmita as declarações de compensação dentro do quinquênio contado do trânsito em julgado, ressalvado o período entre o pedido de habilitação e seu deferimento.
O entendimento anterior era diferente: o prazo de cinco anos seria destinado ao exercício do direito de compensação. Iniciada a utilização do crédito tributário dentro desse período, seria possível prosseguir até seu esgotamento.
A controvérsia decorre, em grande medida, da interpretação do artigo 168, inciso II, do CTN, que estabelece prazo de cinco anos para o direito de pleitear a restituição. O dispositivo não afirma, expressamente, que o crédito deve ser integralmente consumido nesse mesmo período.
Essa distinção é relevante porque a compensação depende da existência de débitos próprios. Uma empresa pode possuir um crédito tributário expressivo e, ainda assim, não gerar débitos suficientes para utilizá-lo integralmente em cinco anos.
O debate, portanto, não é entre reconhecer ou não um prazo para a compensação. O prazo existe. A questão é definir qual ato caracteriza o exercício tempestivo do direito
O volume desses débitos depende de fatores que não estão sob controle do contribuinte: faturamento, resultado, nível de atividade, estrutura societária e cenário econômico. Uma retração de mercado ou uma mudança na operação pode reduzir substancialmente a capacidade de absorção do crédito. Exigir o esgotamento do saldo em cinco anos, portanto, significa condicionar a fruição de um direito reconhecido judicialmente a uma variável econômica futura e incerta.
Há ainda uma peculiaridade: o contribuinte não pode utilizar o crédito tributário antes do trânsito em julgado, por força do artigo 170-A do CTN. O período necessário para a conclusão do processo judicial, que pode se estender por muitos anos, reduz o tempo efetivamente disponível para a utilização do crédito.
O Tema 69 do STF demonstra a dimensão desse problema. A repercussão geral foi reconhecida em 2008, o mérito foi julgado em 2017 e os embargos de declaração somente foram apreciados em 2021. Nesse cenário, a habilitação administrativa assume papel central.
Ao requerer a habilitação do crédito tributário dentro do prazo de cinco anos, o contribuinte manifesta de forma inequívoca sua intenção de exercer o direito reconhecido judicialmente. Não há inércia. Ao contrário, há um ato formal dirigido à própria Administração Tributária para viabilizar a utilização do crédito. Por isso, parece necessário distinguir o exercício da pretensão do esgotamento econômico do crédito.
O prazo prescricional deve impedir que o titular permaneça inerte indefinidamente. Não parece adequado, contudo, aplicar a mesma consequência ao contribuinte que tomou as providências necessárias dentro do prazo, mas não conseguiu consumir integralmente o crédito por ausência de débitos suficientes.
A própria Lei 9.430/1996 oferece elemento relevante para essa interpretação. Com a Lei 14.873/2024, o artigo 74-A, §2º, passou a estabelecer que a primeira declaração de compensação deve ser apresentada em até cinco anos contados do trânsito em julgado ou da homologação da desistência da execução do título judicial.
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A referência expressa à primeira declaração reforça a compreensão de que o prazo está relacionado ao início da utilização do crédito, e não necessariamente ao seu esgotamento.
O debate, portanto, não é entre reconhecer ou não um prazo para a compensação do crédito tributário. O prazo existe. A questão é definir qual ato caracteriza o exercício tempestivo do direito e quais consequências devem decorrer da impossibilidade de utilização integral do crédito dentro do quinquênio.
A interpretação de que a habilitação representa o exercício da pretensão também encontra respaldo em decisões de Tribunais Regionais Federais e em precedentes administrativos. No Acórdão 1302-007.865, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais reconheceu a legitimidade da utilização do saldo até seu esgotamento quando a declaração de compensação foi transmitida dentro do prazo legal e houve reconhecimento do crédito pela autoridade fiscal.
O Tema 1.428 oferece ao STJ a oportunidade de estabelecer uma solução que concilie segurança jurídica e efetividade do direito reconhecido judicialmente. Não se trata de transformar créditos tributários em direitos imprescritíveis. Trata-se de reconhecer que o prazo para exercer o direito não necessariamente se confunde com o tempo necessário para consumir economicamente o crédito.
Se o contribuinte manifestou sua pretensão dentro do quinquênio e teve seu crédito habilitado, a possibilidade de utilização até o efetivo esgotamento parece ser a interpretação que melhor preserva a finalidade do artigo 168 do CTN e evita que a demora do processo judicial ou a própria dinâmica econômica da empresa esvazie, na prática, um direito já reconhecido pela Justiça.
Victor Hugo Rocha é advogado com atuação em Direito Tributário e Empresarial, é sócio fundador do Rocha & Rocha Advogados e do HIT (Hub de Inteligência Tributária); Leonardo Petena é advogado do Rocha & Rocha Advogados, graduado em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (UEL), membro da Associação Brasileira de Estudantes em Processo Civil (ABEDP) e pós-graduando em Direito Processual Civil pela Faculdade Baiana de Direito (FBD).
